量刑自由裁量权一般指法官在审理案件的过程中，在法律明确授权的范围内，根据法律规定，基于具体的案件事实，以自身的理性认知对被告人分配刑罚、酌定刑种及其轻重的权力。基于公权力的性质，法官自由裁量权有其运作的必要性，同时，基于权力有限性的要求，这种权力必须被限制在法律和理性的范围内行使，而且行使要具备规范化的形式。
一、规范法官量刑自由裁量权的必要性
法官量刑自由裁量权在本质上是在法定范围内对刑罚的选择权和处分权，它的存在犹如一把双刃剑，潜藏着司法擅断的危险。因此法官量刑自由裁量权被认为是“法制的锁头，同时也是违法擅断、破坏法制的钥匙，这个锁头和钥匙都是拿在这些裁判官的手中的”。①“我国刑法条文实行的是相对确定的法定刑，刑法分则对具体罪名规定的刑罚种类较多，并且每一种刑罚的幅度也较大，同时总则对有关从重、从轻、减轻等只作了原则性规定，这无疑使法官在使用刑罚时拥有较为广泛的自由裁量权。”②我国法官量刑自由裁量权体现为应否处罚、刑种的选择以及刑度的选择上，由于缺少对量刑自由裁量权的合理规范，法官量刑结果畸轻畸重的现象时有发生，同罪不同罚的裁量结果造成了公众对自由裁量权随意行使的不满。随着我国刑事司法制度改革的不断深入，为了进一步促进法官量刑的公开透明、维护司法公信力、树立司法权威，各地相继开始了量刑制度改革的尝试和探索。然而，在实践中也出现了一些矫枉过正的现象。例如，浙江某地法院在本院执行的《刑事审判量刑指导意见》中规定：法官应在规定范围内行使自由裁量权，确需突破的，须经庭长同意后，报院长批准。法官独立行使审判权不受他人干涉，是法律赋予法官的专有权力，由庭长到院长的层层审批制严重混淆了司法权与行政权的界限，是一种法治的倒退。因此，应通过制定统一量刑规范的方式改变我国目前量刑标准不统一的现状，从而为法官行使量刑自由裁量权提供指引。
二、我国法官量刑自由裁量权的适用现状和不足
首先，法官自由裁量权乃至审判权严重行政化。目前，我国刑罚自由裁量权的行政化已经成了不争的事实，这种现状亟需改变。
其次，各级机关、团体、组织、群众对个案的不当监督。不当的个案监督容易使法官放弃个人本应秉持的理性，刻意限缩自己的刑罚自由裁量权，以达到对社会群体意识的迎合，即使这种意识与法律的精神和规定可能背离很远。日前发生的“许霆案”，其一审判决和二审判决有着天壤之别，撇开判决的科学性不论，个案监督的威力和用之不当的可怕性由此可见一斑。
最后，法官素质因素仍然是制约刑罚自由裁量权正当适用的一项关键因素。诚然，当下法官无论是从知识水平还是从职业素养上与过去相比都有了显著的进步，但不可否认的是，刑罚自由裁量权的规范适用，有待于法官综合素质的进一步提高。
三、规范我国法官量刑自由裁量权的具体构想
近几年，我国量刑制度改革取得了一定的成果，各地法院不同程度地开始了量刑规范化改革的尝试，这些改革对于保障法官量刑自由裁量权的正当行使以及提高刑罚的可预测性具有重要的意义。但是由于我国幅员辽阔，地区发展不平衡，在现有的法制环境下我们量刑规则的制定应坚持先易后难、先急后缓、先粗疏后精细的原则，不求面面俱到，重在形成一般性的规则、总结量刑方法，在实证分析既有判例和经验的基础上，逐步构建起与我国法律制度相适应的量刑模式。综合已有的量刑制度改革经验，数量化量刑在规范我国法官量刑自由裁量权的实践中已被证实具有积极意义，笔者认为应从以下几个方面来构筑适用于我国的量刑规则。
（一）建立二元化的量刑指导机构
为了实现量刑标准的统一，必须由专门的量刑指导机构统一制定量刑规则。在我国，由于量刑唯一主体是法官，检察机关并不具有量刑建议的权力，通过授权立法的方式赋予法院量刑规则的制定权更符合我国的国情。为了保证量刑规则在原则和方法上的统一，同时又能兼顾地区发展的不均衡，应在最高院和省高院分别设立专门的量刑委员会，构建二元化的量刑指导机构。在最高院设立量刑指导委员会制定全国统一的量刑指导原则。量刑委员会的成员应由具有丰富审判经验的专家型大法官组成，最高院量刑委员会负责制定统一的量刑原则、基本的量刑方法、多个量刑情节的计算方法并授权省高院可以设立量刑委员会，制定本地区具体的量刑规则。各省高院量刑委员会必须服从最高院量刑委员会的领导，其制定的具体量刑规则不得突破最高院量刑规则的原则性规定。在我国省高院设立量刑委员会具有其必要性和合理性：第一，保证量刑规则的可操作性。我国地区发展的不平衡性主要体现为省际间的发展不平衡，由省高院量刑委员会制定具体量刑规则的方式，可以避免全国统一量刑规则制定周期过长，难以上下兼顾的缺点，以确保量刑规则的明确和可操作性。第二，避免立法资源的浪费。由省高院量刑委员会制定量刑规则可以避免基层法院因智力支持不足造成的量刑规则制定上低水平的重复建设，节约立法资源，实现量刑规范效果的最大化。第三，实现较大区域内的量刑统一。省高院量刑委员会制定量刑规则有利于实现省际范围内的量刑平衡，可以避免量刑规范过于原则性而造成的地区间量刑失衡。
（二）确立以基准刑为核心的量刑方法
1.确定量刑方法。确定以定量分析为主、定性分析为辅的量刑方法。量刑规范化的实践证明，采用定量分析的方法具有公开透明、高效准确的优点。因此，在制定量刑规则时应结合定性分析与定量分析的特点，相互结合、互为补充的确定量刑方法。“对于有期徒刑、拘役、管制等刑种，适用以定量分析为主、定性分析为辅进行量刑，而无期徒刑和死刑则适宜用定性分析方法进行裁量。”③这一量刑方法有利于实现量刑的透明和公正，同时也增强了刑罚的可预测性，既有助于实行量刑公正，也有助于增强刑法的威慑力。
2.统一量刑步骤。主客观相统一确定基准刑。以犯罪行为的客观危害性和犯罪实施者的主观危害性相结合确定基准刑，再根据比例化的量刑幅度由法官行使量刑自由裁量权确定宣告刑。“把犯罪行为的社会危害性作为量刑的基础，确保量刑不会偏离大方向；而把刑罚个别化原则强调的被告人的主观恶性和人身危险性作为量刑的浮动依据，实行区别对待，以利于被告人回归社会。”
（三）允许量刑例外情况的存在
量化量刑只能是一种相对量化，而非绝对量化，为了克服量化量刑的弊端，避免为了片面追求量刑均衡而使量刑规则走向机械化的极端，量刑规则中应允许突破量刑规则的例外情况的存在，当采用定量分析的方法确定的宣告刑不符合实质正义时，法官可以在量刑规则之外行使量刑自由裁量权，这种裁量权的行使应有详细并合理的解释。为了规范法官突破量刑规范行使自由裁量权不会变成法官变相规避量刑指南的手段，而使量刑规范失去实际意义，应对法官突破量刑规范的情况加以限制。量刑规范中应以列举的形式规定不能突破量刑规范的情况，例如，种族、性别、国籍、信仰、经济地位等因素不得作为突破量刑规范的理由。允许法官对量刑规范的突破也有利于量刑委员会发现量刑规范的不合理性，当某一量刑规定存在较普遍的量刑突破时，就说明这一规定存在缺陷，应通过重新规定加以修正。
总之，通过制定量刑规则来规范法官量刑自由裁量权的行使，是一项重大的司法改革，在刑事司法领域将产生深远的影响。而规范量刑绝不等于机械的算数，也不是对法官量刑自由裁量权的规避，只是通过一个共性的标准和统一的方法来指导和规范法官量刑的自由裁量权，从而实现量刑合法性与合理性的统一。
注释：
①甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上），北京大学出版社1984
年版，第537页。
②董玉庭、董进宇：《刑事自由裁量权导论》，法律出版社
2008年版，第105页。
③高憬宏等：《论我国量刑制度改革的基本思路》，载《人民司
法》2009年第3期。
