截止目前，我国专利法已进行过三次修正。“许诺销售”一词作为法律术语最早出现于我国《专利法》第二次修正案中，即2000年8月25日，第九届全国人大常委会第十七次会议讨论通过的《专利法》修正案。该《专利法》第11条集中规定了专利权人的有关权利范围，是该法的核心条款之 一。1992年9月4日，对原《专利法》进行第一次修正时，就对该条进行了重要的修改和补充。2000年8月25日对该条再次进行修改，使其显得格外引人注目。修改后的第11条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”对照修改前的相应条款，最大的变化是增加了“许诺销售”的规定。这一新的规定标志着我国《专利法》所体现的专利保护水平有了新的提高。但由于“许诺销售”这样一个术语在我国的正式立法中还是首次出现，对其如何理解、实践中如何认定和应用，笔者认为应当值得探讨，下面略抒拙见，以期抛砖引玉。
一、“许诺销售”的含义和特征
对于“许诺销售”的含义，新修改的《专利法》中没有做出明确的定义。在《关于（中华人民共和国专利法）修正案（草案）的说明》中，原国家知识产权局局长姜颖对“许诺销售”的含义作了如下解释，即“许诺销售”是指以某种方式做出的销售商品的许诺，同时列举了三种典型的做出许诺销售行为的方式，即做广告、在商品橱窗中陈列和在展销会上展出的方式。后最高人民法院在2001年6月颁布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中，将“许诺销售”定义为“以做广告、在商店橱窗中陈列和在展销会上展出的方式做出销售产品的意思表示”。
笔者认为，专利法领域所称的许诺销售，是为销售目的而向特定或非特定主体作出的愿意销售或将要销售专利产品（包括依照专利方法直接获得的产品），愿意提供或将要提供专利方法的表示行为。具体来说，“许诺销售”行为应当具有以下特征：第一，许诺销售是一种意思表示，并以出售侵权专利为意思表示内容。第二，许诺销售是一种单方法律行为，不需要相对人相应的意思表示，也就是说，侵权人抗辩其宣传的对象不是原专利权人的消费者并不影响许诺销售的成立。第三，许诺销售行为发生在实际销售之前，行为的目的是为了实际销售，如果行为人确实进行了演示、展览专利产品或专利方法的行为，但目的不是销售，而是为了诋毁有关专利技术等其他目的，而构成不正当竞争行为，不属于许诺销售。实际销售的目的可以是直接地表示愿意销售，如寄送价目表、拍卖公告、招标公告等；也可以是间接地表示将要销售，如展览、公开演示等。第四，许诺销售方式多样，最高院司法解释采用列举和概括相结合的方式定义了许诺销售，但这并非是穷尽式列举，还可以有其他途径。另外，可以看出行为方式既可以是明示的，也可以是默示的，有些行为虽未明确表示销售的许诺，但根据行为主体的营业性质、商业惯例等可以推知其有表示销售的意图，如现场演示等，也可以认定为许诺销售。第五，许诺销售行为可以是单一的，也可以是与其他侵权行为相复合。比如，未经许可制造专利产品的侵权人作出许诺销售的表示，就既构成未经许可制造专利产品的侵权行为，又构成许诺销售的侵权行为。
笔者同时注意到，我国《专利法》规定的许诺销售不包含以下两种情况：一是不包括许诺提供专利方法的行为。只有许诺提供产品，即专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，才属于许诺销售。二是不包括许诺销售间接侵权产品的行为。即所提供的不是专利产品或依照专利方法直接获得的产品本身，而是制造这此产品所必需的关键设备、关键零部件等产品，属于帮助侵权、为侵权提供必需条件的行为。实际上，不仅在许诺销售这一环节，我国《专利法》对制造、销售等环节的间接侵权行为也都没有明文规定禁止。但对专利权人的保护应更全面、更充分，既是势所必然，也是笔者的期待。
二、许诺销售与销售、合同要约的区别
在这里，我们需要区分一下许诺销售和销售的界限问题。“许诺销售”一词是基于专利侵权的特殊性而创设的，它与“销售”密切相关而又有所不同。销售一般是指买方支付价款，卖方交付标的物的行为。如果仅有销售的意思表示，而没有实际交付的行为，则认为没有形成销售。在这一点上，有一个界限问题不能不谈到：这就是买卖合同关系已经成立而尚未履行时，是属于销售，还是属于许诺销售？笔者认为应当以合同成立作为区分销售和许诺销售的界限。理由是：许诺销售的法律是由其概念所提示的本质决定的，而许诺销售的本质就是“出售专利产品或提供专利方法的意思表示”。另外，许诺销售之所以具有当罚性，并不是因为它造成了专利权人实际的损失，而只是谋求了专利权人可能的商业机会，这种潜在可能的商业机会在步入销售阶段时，就会转变成专利权人实际的损失。而这一点的界限就是合同的成立，合同成立之后的履行是实际损失的开始，因此，以合同成立作为销售和许诺销售的分界线，是符合法理也符合实际情况的。
许诺销售和要约也很类似，但要约在合同法中有其特定的含义，是具有法律约束力意思表示，其内容要求具体确定，一旦经受要约人承诺，则导致合同成立。而许诺销售的内涵比要约广泛得多。为订立合同而发出销售专利产品以及依照专利方法直接获得的产品的要约，固然属于许诺销售，而在合同法中同于要约的寄送价目表、拍卖公告、招标公告、商业广告等，也属于许诺销售，有一些许诺销售行为实际连要约邀请都谈不上，因此，无论是要约，还是要约邀请，都不能代替许诺销售的法律含义。
三、“许诺销售”在司法实践中的具体适用
根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第24条规定：“专利法第十一条、第六十三条所称许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列和在展销会上展出的方式做出销售产品的意思表示”。该司法解释采用的是广义解释，亦即只要具备“意思表示”即可构成“许诺销售”，未经权利人同意进行“许诺销售的”即为侵害专利权。但笔者认为该解释实属过于宽泛，因为现实生活纷繁复杂，侵权方式也就多种多样。例如：在网站在刊登专利侵权产品时，是否为“意思表示”？是否构成“许诺销售”？是否属专利侵权？笔者注意到，在《人民法院案例选2009第1期》收录的“伊莱利诉甘李公司侵犯专利权”一案，对“许诺销售”则采取狭义解释，认为除了意思表示以外，还需该侵权产品能够销售的状态，二者同时具备方构成侵权。该判决书这样写到“《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第24条规定：许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列和在展销会上展出的方式做出销售产品的意思表示。许诺销售行为发生在实际销售行为之前，其目的是为了实际销售。专利法禁止许诺销售的目的在于尽可能早地制止专利产品或依照专利方法获得的产品的交易，使专利权人在被控侵权产品扩散之前就有可能制止对其发明创造的侵权利用。因此，被控侵权人不但应当具有即将销售侵犯专利权的产品的明确意思表示，而且在作出该意思表示之时，其产品应当处于能够销售的状态。本案中，尽管甘李公司在其网站在对其侵权产品进行宣传，但现有证据不能证明甘李公司所进行的宣传系欲达到销售该产品的目的。因此，甘李公司在其网站上进行宣传的行为不构成许诺销售。”依该案见解，在网站上刊登侵权产品，只要该产品不处于能够销售的状态，即不构成许诺销售。简单地说，《专利法》对于“许诺销售”侵权方式的认定，可以从两方面来看：1、法律规定上，只要有明确的意思表示即构成“许诺销售”。2、但是在司法实务上，除了明确的意思表示外，还需该侵权产品处于能够销售的状态，二者具备方构成“许诺销售”。
四、结语
赋予专利权的许诺销售权，其目的在于在商业交易的早期阶段及时制止侵权行为，将侵权行为扼杀在“萌芽”阶段，防止将来专利侵权产品的传播，从而减少专利权人的损失，最大限度地保护专利权人的利益。
