对于并未涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的近亲属，不仅需要保护他们的合法权利，还要尽可能减弱刑事诉讼带来的“殃及效果”。只有这样，刑事诉讼才能彰显其文明、理性与人道

□李奋飞

　　针对社会关注至今也未落下帷幕的药家鑫案，苏力教授曾撰文精辟地指出：“即使恪守罪责自负，罪名和刑罚由罪犯承担，但由于人的社会性，即与他人的千丝万缕难以割断有时也不应割断的联系，在经验层面，刑罚还是可能，甚至难以避免，波及、连累、冲击直至殃及无辜的他人”。

       苏力教授在此给我的最大启发是，让我认识到了刑事诉讼本身的“殃及效果”问题。也就是说，不仅刑罚处罚具有“殃及效果”，就是刑事诉讼本身也有“殃及效果”。因为，刑事诉讼的启动和推进，不仅会对被追诉者的人身权利、财产权利和其他权利产生重大而直接的影响，也会对其近亲属(尤其是家庭成员)的相应权利产生间接的(有时甚至是直接的)影响。毕竟，在社会中，任何人都不可能是孤立的存在。尽管，在国家(机构)的眼中，某人可能罪恶累累，甚至罪大恶极。但是，在其父亲的眼中，他可能是个好儿子；在其儿子的眼中，他可能是个好父亲；在其妻子的眼中，他可能是个好丈夫等等。如果其被立案侦查，不仅他的名誉会受到严重贬损，他的近亲属的名誉也会因此受到影响；如果其被技术侦查，不仅他的隐私会受到侵犯，他的近亲属的隐私可能也将受到侵犯；如果其被未决羁押，不仅他很难与其近亲属见面，他的近亲属也很难与其见面。这样不仅他要承受这种难以相见的煎熬，他的近亲属也要承受同样的煎熬；如果他的父母妻子身体状况比较特殊(比如父母或者妻子身患重病)，或者其亲属刚好有某种特殊的需要(比如男方新婚不久即被判处死刑立即执行，妻子希望能人工授精生子)，那么这种“殃及效果”将表现得更为明显。

　　如果按照无罪推定原则的要求，在法院对某人确定有罪之前，无论其实际上是否真的有罪，都应当把其当成无罪的公民来看待，并保护其在宪法和法律上享有的合法权利的话，那么，对于并未涉嫌犯罪的他的近亲属，就更应该把他们看作是无辜者，从而不仅需要保护他们的合法权利，还要尽可能减弱刑事诉讼的这种“殃及效果”。只有这样，刑事诉讼才能彰显其文明、理性与人道。而要达此目标，刑事诉讼法需要在程序设计上贯彻和落实谦抑性和比例性原则。

　　具体而言就是：能用其他手段解决的，就尽量不要启动刑事诉讼；已经启动了刑事诉讼的，如果不采取强制措施也可以保障诉讼顺利进行，就尽量不要采用；如果能用较为轻缓的强制措施，就不要采用更为严厉的强制措施；尤其是能不采用未决羁押这种最为严厉的强制手段的，就尽可能不采用；在决定是否对其采取未决羁押措施时，要认真考察他的家庭状况并将其作为是否可以对其予以保释的因素；如果非要对其采取那些可能将长期剥夺或者限制人身自由的强制措施(比如羁押措施)，应在尽可能短的时间内把采取强制措施的原因和地点通知其近亲属，并且要尽可能保障其与近亲属的会见和通信；在采取某种较为严厉的强制措施之后，还要根据其本人或者近亲属的申请，或者直接依照职权，对维持这种强制措施的必要性进行审查，以决定是否需要变更或者解除；如果对其进行精神病强制医疗，其近亲属应该有权申请解除；如果法院对其判处了死刑，应尽可能允许其近亲属在执行死刑前与其见面等等。

　　对于上述这些可能有助于减弱刑事诉讼“殃及效果”的制度设计，刚刚通过的刑事诉讼法修正案(下文简称修正案)也是有所体现的。比如，针对逮捕条件在司法实践中还存在着不同认识的问题，修正案将“发生社会危险性，而有逮捕必要”细化规定为：可能实施新的犯罪的；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；企图自杀或者逃跑的。再如，修正案要求人民检察院在审查批准逮捕时，对是否符合逮捕条件有疑问的，犯罪嫌疑人要求当面陈述的，侦查活动可能有重大违法行为的，都应当讯问犯罪嫌疑人，并可以询问证人等诉讼参与人。如果辩护律师提出要求的，还应当听取辩护律师的意见。同时，为了防止超期羁押和不必要的羁押，修正案还要求人民检察院在对犯罪嫌疑人逮捕后承担起继续对羁押的必要性进行审查的义务。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放。当然，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人近亲属有权申请变更强制措施。公安司法机关收到申请后，应当在三日内做出决定。不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。又如，修正案还对强制措施适用后的不通知家属问题作了更为严格的限制。其中，适用指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属；适用拘留措施的除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后的二十四小时以内通知被拘留人的家属；适用逮捕措施的，除无法通知的以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在逮捕后的二十四小时以内，通知被逮捕人的家属等等。

　　在我看来，上述这些明显比现行规定有所进步的制度设计，还不足以最大限度地减弱刑事诉讼的“殃及效果”。这不仅是因为刑事诉讼法修正案没有赋予犯罪嫌疑人、被告人与其近亲属会见的权利，也不仅是因为修正案在明年实施后能否有效地降低逮捕率在很大程度上还是不确定的，而主要是因为修正案中虽然在通知不通知家属的问题上与现有的规定相比确实有了明显的进步，但是仍然作了因“无法通知”以及在有些严重犯罪中“通知可能有碍侦查”就可以不通知家属的内容。

　　不过，如果从不通知家属可能带来的“殃及效果”来看，无论指定居所监视居住的实际执行状况如何，其实都没有什么实质意义。因为，对于犯罪嫌疑人、被告人的家人(属)而言，他毫无音讯的突然消失，给其家人(属)留下了无限的想象。这种无限的想象，将使他的家人(属)陷入无限的恐惧之中，度日如年。而且，这可能都不只是涉及到几个人，而更有可能涉及到多个家庭。这才是我们最需要防范的。尽管其可能确实涉嫌法律所规定的那些非常严重的犯罪，但是，他的家人毕竟是无辜的。对待这些完全无辜的人，我们能否仅凭想象的而不是有证据证明的“通知可能有碍侦查”，就可以在办理这些看起来比较严重的案件中，丝毫不考虑不通知可能(甚至是必定)对其家人的“殃及效果”？

　　这确实是需要立法者进行仔细权衡的。作为刑事诉讼法的研习者，我们此时所能关注也更该关注的问题是执法。要真正在复杂的司法实践中对之贯彻落实“尊重和保障人权”，并不是很容易的。尤其是如何才能最大限度地减弱刑事诉讼的“殃及效果”，我们其实还任重道远。